Nebenbeschäftigung: Was ist erlaubt?

Die Ausübung einer Nebenbeschäftigung ist arbeitsrechtlich grundsätzlich erlaubt. Die Zulässigkeit endet jedoch dort, wo der Arbeitnehmer zu seinem Arbeitgeber in Konkurrenz tritt oder wo wesentliche Interessen des Arbeitgebers verletzt sein könnten.

AUTOR: Dr. Paul Kessler, LL.M.
Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Medizin- und Krankenanstaltenrecht, kanzleipaulkessler.at

In solchen Fällen bedarf es einer ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitgebers. Wann eine Konkurrenz­situation eintritt bzw. wann wesentliche Interessen des Arbeitgebers bedroht sein könnten, zeigt der folgende Fall: Ein Spitalsarzt in der Steiermark klagte seinen Arbeitgeber, weil ihm dieser die Zustimmung verwehrte, neben der Tätigkeit als Spitalsarzt auch Sonderklasse-Patienten in einem Privatspital zu operieren. Der Arzt gab an, dass er diese Nebentätigkeit durchschnittlich nicht mehr als drei Stunden pro Woche ausüben wolle. Sein Arbeitgeber, das Landeskrankenhaus-Universitätsklinikum Graz, stimmte dem nicht zu. In seiner Klage begehrte der Arzt die Feststellung, dass die Untersagung der Nebenbeschäftigung einer operativen Tätigkeit außerhalb des Spitals seines Arbeitgebers unzulässig sei. Die Klage wurde bereits von den Vorinstanzen abgewiesen; der OGH (9ObA82/06h) bestätigte diese Abweisungen.

Konkurrenzsituation beachten
Das Beamtendienstgesetz, dessen Bestimmungen teilweise auch auf Vertragsbedienstete von Landeskliniken anzuwenden sind, verbietet Nebenbeschäftigungen, die einen an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindern, die Vermutung seiner Befangenheit hervorrufen oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährden.  Der OGH betonte, dass der Kläger die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung begehrte, die im Wesentlichen seiner Beschäftigung als Arbeitnehmer der Klinik entspricht. Der Unterschied sei lediglich, dass der Kläger im Rahmen der Nebenbeschäftigung ausschließlich Patienten der Sonderklasse operieren möchte. Darin sah der OGH eine Verletzung der wesentlichen Interessen des Dienstgebers, weil der Arzt durch seine Nebenbeschäftigung eine nicht gewollte Konkurrenzsituation schaffen würde.

Der Arzt brachte dazu vor, dass keine Konkurrenzsituation vorliege, weil es ohnedies lange Wartezeiten für Patienten gäbe, die der Arzt durch seine Nebenbeschäftigung nur verkürze. Das sei auch im Interesse seines Arbeitgebers.

Zustimmung erforderlich

Der OGH folgte diesem Argument jedoch nicht. Denke man das Argument konsequent fort, führe es nämlich dazu, dass eine Konkurrenzierung dann auch schon zu verneinen sei, wenn der Patient vom Kläger noch am selben Tag in einer anderen Klinik operiert werden würde, während er im Landesklinikum einen Tag länger warten würde. Für diese Annahme biete das Gesetz aber keinen Raum, so der OGH. Entscheidend sei nur, ob die Nebenbeschäftigung objektiv geeignet ist, den Absatz seiner eigenen Leistung zu Lasten seines Dienstgebers zu fördern. Dies sah der OGH als zweifellos gegeben an.
Der Arzt brachte auch vor, dass es im Landesklinikum üblich wäre, dass andere Kollegen in anderen Spitälern operieren. Es liege also eine „Betriebsübung“ vor, weil der Arbeitgeber vorbehaltlos solche Nebentätigkeiten erlaubt. Das Landesklinikum bestritt dieses Vorbringen ausdrücklich und weil der Arzt für sein Vorbringen keine Beweise vorlegte, wurde das Argument vom OGH nicht einmal geprüft.

Daraus folgt: Eine Nebenbeschäftigung, mit der ein Arzt seine medizinischen Tätigkeiten auch für einen Dritten ausüben will, bedarf grundsätzlich der Zustimmung seines Dienstgebers. Es spielt dabei keine Rolle, ob sich das Nebenbeschäftigungsverbot schon aus dem Gesetz oder bloß aus dem Dienstvertrag ergibt. Ein Verstoß gegen das Nebenbeschäftigungsverbot rechtfertigt eine Kündigung des Dienstnehmers, bei entsprechendem Gewicht des Verstoßes sogar eine Entlassung. Die Zustimmung zur Ausübung einer bestimmten Nebenbeschäftigung sollte ausnahmslos schriftlich eingeholt werden!

Nebenbeschäftigung und Arbeitszeitgesetz

Im Spitalsbereich besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an angemessenen Arbeitszeitregelungen. Einerseits sollen die Arbeitszeitregelungen die Spitalsärzte selbst schützen, andererseits auch das Leben und die Gesundheit der Patienten. Es ist daher für Spitäler zulässig, die Nebenbeschäftigungstätigkeiten ihrer Ärzte einzuschränken, um deren Arbeitskraft zum Wohle der Patienten zu schützen.
Der Verwaltungsgerichthof bestätigt diese Ansicht auch außerhalb des Spitalsbereichs. Es ist zulässig, wenn sich der Dienstgeber „bei der Ermittlung jener Belastung, ab der eine Nebenbeschäftigung wegen ihrer möglichen Beeinträchtigung der pflichtgemäßen Erfüllung des Dienstes unstatthaft wird, an den zeitlichen Höchstgrenzen der Arbeitszeit am Arbeitszeitgesetz“ orientiert.
Daraus folgt: Ist ein Arzt in einem Spital in einem Ausmaß von 40 Wochenstunden beschäftigt, dann können seine Nebenbeschäftigungen vom Dienstgeber auf acht Stunden beschränkt werden. Eine gänzliche Untersagung von Nebenbeschäftigungen ist dann zulässig, wenn die Beschäftigung im Spital im Durchschnitt bereits 48 Stunden ausmacht.

Privatordinationen

Soweit Privatordinationen außerhalb einer möglichen Konkurrenzsituation zum Arbeitgeber betrieben werden, entzieht sich diese Tätigkeit der Ingerenzmöglichkeit des Arbeitgebers. Ausnahmen liegen nur dort vor, wo besonders schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers, wie Schutz vor zeitlicher Überbeanspruchung oder sonstige bestehende Unvereinbarkeiten, wie etwa eine Tätigkeit als Abtreibungsarzt bei einem Spitalsarzt einer Ordenskrankenanstalt, betroffen sind. Liegen solche besonderen Umstände nicht vor, ist der Betrieb einer Privatordination erlaubt, und zwar unabhängig von der Einwilligung durch den Arbeitgeber.
Besteht dagegen eine inhaltliche Überschneidung und damit die potenzielle Gefahr einer Konkurrenzierung, mag diese auch „nur“ im Bereich der Spitalsambulanz bestehen, bedarf die konkurrenzierende Nebenbeschäftigung jedenfalls der Einwilligung des Arbeitgebers. Diese Situation wird der Regelfall sein. Der Arbeitgeber kann seine Einwilligung auch an Bedingungen knüpfen, wie beispielsweise an zeitliche Vorgaben für die Ordinationszeiten oder – im Fall einer Konkurrenzsituation – an Vorgaben für das Einzugsgebiet. Nicht zulässig ist es, die Genehmigung für die Nebenbeschäftigung daran zu binden, dass der Arzt Räumlichkeiten in der Krankenanstalt anmietet.

Auf einen Blick

• Sofern der Dienstvertrag eine Nebenbeschäftigung nicht ausdrücklich erlaubt bzw. der Arbeitgeber Nebenbeschäftigungen nicht zustimmt, sind meines Erachtens Nebenbeschäftigungen von Spitalsärzten in aller Regel ohne Zustimmung des Arbeitgebers verboten. Der Grund dafür ist einfach: In aller Regel wird der Arzt im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung mit seinem Arbeitgeber konkurrieren.
• Selbst für den Fall, dass eine solche Konkurrenzsituation nicht vorliegt, kann es sein, dass die Nebenbeschäftigung schon aus arbeitsrechtlichen Überlegungen verboten ist. Zulässige Policy des Spitals kann es sein, Nebenbeschäftigungen mit Verweis auf die Arbeitszeitregelungen zu verbieten. Dieses Verbot ist gerechtfertigt.
• Die gleichen Bedingungen gelten auch für den Betrieb von Privatordinationen. Ist der Betrieb nicht ausdrücklich erlaubt, wird der Arbeitgeber mitunter Argumente finden, den Betrieb zu verbieten.
• Im Ergebnis bedeutet das, dass bereits im Dienstvertrag das Thema Nebenbeschäftigung klar geregelt werden sollte. Aus Sicht des Spitalsarztes sollte bei der Vertragsgestaltung der Minimalkonsens sein, dass Nebenbeschäftigungen grundsätzlich erlaubt – jedoch gemeldet werden müssen – und der Arbeitgeber nur ein begründetes Widerspruchsrecht hat, mit dem das Ausmaß der Nebenbeschäftigung oder eine mögliche Konkurrenzierung beschränkt wird.